商業廣告無處不在，當然不乏形象深入者。加多寶廣告“仍是本來的配方，仍是了解的滋味”，百事對可口可樂的戲弄廣告，還有佳潔士等所謂專業口腔專家廣告，它們的最大特色便是與競賽對手進行凸顯本身產品優勢的比較，這便是“比較廣告”(comparative advertising)。

比較廣告本身是一個中性詞。恰當的比較廣告能夠助益顧客挑選正真合適的產品促進同種類型的產品的商場之間的競賽；反之則或許危害其他競賽者以及顧客的利益。但是，當今世界首要國家比照較廣告的情緒各不相同。美國自1971年聯邦交易委員會(Federal Trade Commission，以下簡稱“FTC”)轉變情緒，開端鼓舞比較廣告以來，[2]一向持敞開心態且束縛較少；受美國影響，歐盟1997年公布《比較廣告指令》以和諧成員國國內法，隨后成員國逐步修正國內立法以與指令保持一致；指令雖然原則上答應比較廣告，但仍施加了較多束縛；而且，由于指令的相關條款并未清晰闡釋，各成員國的立法與司法實踐也不盡相同。[3]亞洲以及拉美國家比照較廣告的理念不如美國那樣敞開，日本、我國等均沒有揭露承受比較廣告。[4]厘清比較廣告的合理鴻溝，規劃精準平衡各方利益的比較廣告法令制度，對一國商場之間的競賽次序的良性開展具有重大意義。

一、比較廣告的界定

何謂比較廣告？《布萊克法令詞典》將其界說為：“在相同產品上，將代表某一產品或服務的品牌與另一個品牌進行比較的廣告。”[5]FTC在1979年《關于比較廣告的方針聲明》中給出的界說為：“對可選品牌能夠客觀衡量的特性或價格，經過稱號、描繪或其他可辨認信息指明可選品牌的廣告。”[6]《歐洲聯盟理事會關于誤導廣告和比較廣告的指令》(下稱《誤導和比較廣告指令》)[7]第2條給出的界說為：“任何明示或暗示提及競賽者、競賽者供給的產品或服務的廣告。”

比較廣告歸于商業廣告的一種，旨在宣揚和推銷產品或服務，廣告的發布主體即為產品或服務供給者，那些由第三方產品檢測組織發布的針對各種產品做比較性檢測的成果，不歸于比較廣告。比較廣告與一般廣告的實質差異在于“比較”二字。調查上述“比較廣告”的文義并結合各國實踐，能夠將比較廣告的特性歸納如下。

(一)比較的目標：具有代替性的產品或服務

無疑，供給代替性產品或服務的主體，與或許被代替的供給者之間存在競賽聯系。所比較的產品，不用徹底(在功用上)相同，只需潛在購買者以為具有充沛的功用代替性即可。產品或服務是否具有可代替性，有必要以廣告相對人(潛在的購買者)所具有的一般信息、一般注意力和一般了解力來判別。

產品或服務的代替性，是歐洲法院考慮競賽聯系是不是真的存在的首要的要素。

在“De Landtsheer Emmanuel SA v. Comité Interprofessionnel du Vin de Champagn案”[9]中，啤酒釀制商依照香檳制作辦法釀制啤酒，并在廣告中運用原告的來歷標識、地輿標志以及其他標識，給顧客造成了其啤酒與高品位法國香檳及其制作辦法相關聯的形象。2007年，歐洲法院在判定中指出：

競賽聯系存在與否，不能僅根據企業所供給的產品或服務來判別，還應該看兩邊產品或服務是否具有某些特定的程度的可代替性。判別時有必要考慮：商場現狀、顧客習氣，以及它們或許發生的改變；在廣告所傳達的歐共體部分區域，其它成員國顧客習氣的改變或許對其國內商場發生影響；廣告商意欲推銷產品的特性，以及他期望傳遞的產品形象。

用來比照的產品，既能夠是具有代替功用的單個產品，也能夠是多種產品的組合，但要求組合中的單個產品能滿意代替性要求。針對零售商鋪所選組合產品價格進行的比較，美國和歐洲法院均持認可情緒。在“Lidl Belgium GmbH And Co KG v. Etablissementen Franz Colruyt NV案”[11]中，原告與被告各自以Lidl和Colruyt為商鋪稱號在比利時零售根本必需品。2004年，Colruyt給顧客郵遞廣告信，[12]將其很多產品的全體價格水平與其他競賽對手(包含原告)進行了比照，并得出“任何時候到Colruyt購物，都會享用最低價格”的定論。歐洲法院以為，指令第3a條第1款(b)項中“產品或服務有必要滿意相同的需求或為了相同的目的”，應當解說為，并不制止競賽連鎖店對所出售的根本消費品調集進行價格比較，只需所選產品調集中的單個產品滿意條文規則的可比較性要求即可。

我國比照較廣告沒有達到一致。例如，有觀念以為，“哈根達斯，冰激凌中的勞斯萊斯”、房地產公司廣告中運用身背LV包的模特造型、寶馬和蒙牛等企業在產品上運用“長征”火箭圖形規劃等構成廣告，且危害了別人商譽，構成不正當競賽。[13]從一般顧客視角來看，榜首則廣告僅表達哈根達斯冰淇淋質量可與轎車領域中的勞斯萊斯相媲美，并沒有以哈根達斯代替勞斯萊斯的意思。它僅僅運用了比方修辭的一種藝術性夸大罷了。與此相似，第二則與第三則廣告，因被比較的產品不歸于相同類別，廣告主并沒有代替被比較產品的目的，也不構成比較廣告。

(二)比較的方法：直接與直接

比較廣告要求指明本身產品，以及競賽對手或其產品/服務。是否滿意該條件，應以廣告相對人(大眾)的視角來進行詳細判別。只需大部分相關大眾能夠辨認廣告中具有競賽聯系的比較目標即可。所謂辨認，并不要求相關大眾了解或了解廣告中的比較目標。相關大眾需求花費較長時刻和盡力才干辨認比較目標的，該廣告根本上不構成比較廣告。

在廣告中，直呼競賽者或其產品/服務稱號，或以圖示、標志、廣告語等指示產品/服務主體的，相關大眾很簡單辨認比較廣告中不同產品/服務的供給者。在一則冰糖雪梨廣告中，所用“吃火鍋上火的場景”與顧客了解的王老吉廣告片段徹底相同，就在顧客習以為常的“怕上火，喝王老吉”廣告語呼之欲出之際，卻傳來了“爺爺說，怕上火，要喝冰糖雪梨”。這則廣告憑借競賽對手的廣告場景，對軟飲料產品“防備上火”的功用進行比較，就為顧客留下了能夠廣告產品代替競賽對手產品的形象。這則廣告因在電視媒體投進的時刻較短，未見后續膠葛發生。

即使不以上述方法直接比較，大眾仍能判別廣告所指向的競賽者或其產品的，則構成直接指明。例如，一則轎車廣告指示了慕尼黑和斯圖加特的方位，暗示競賽者所在地(慕尼黑--寶馬，斯圖加特--奔跑)。在以悉數競賽者為比較目標時，只需相關大眾能大致辨認集體規模，仍或許構成比較廣告。德國漢堡高檔州法院2000年7月判定的一個案子就觸及這種景象。[14]一家出產牙刷的企業將其新產品Cross Action宣揚為：“Cross Action，與任何知名品牌牙刷比較，能顯著去除更多牙垢！”其他品牌牙刷出產商對這則廣告不滿，以為危害了他們的形象，構成不正當競賽，懇求法院簽發中止損害的禁令。爭議焦點之一便是，假如廣告并未提及被比較的詳細產品或許經營者，是否構成比較廣告。

德國法學界的干流觀念是，廣告主僅著重自己產品長處，既未清晰提及詳細競賽者，也未清晰提及詳細產品或許服務的，并不構成比較廣告，不受《反不正當競賽法》第2條束縛。例如，在廣告中稱自己產品一流，雖然或許暗射其他企業產品不如自己，或某些企業產品并非最好，但這種廣告絕大多數都是合法的。[15]但是，漢堡州高檔法院曾確定這種自我夸耀構成比較廣告，由于涉案相關商場規模狹小，顧客經過廣告詞“任何知名品牌牙刷”能夠辨認所暗示的競賽對手。法院將17家具有商場占有率1%以上的企業，視為“知名品牌牙刷”出產企業。當然，法院也能夠運用其他規范，如將“知名品牌牙刷”出產企業的商場占有率提高到5%，乃至20%。但無論如何，廣告中“知名品牌牙刷”總能夠讓人們將某些企業與別的一些企業差異開來，這便是法院確定它歸于比較廣告的首要理由。

與此相似，在“Castrol,Inc. v. PennzoilCo.案”[17]中，美國第三巡回上訴法院以為，雖然未清晰提及競賽對手，但發動機潤滑油“在對立粘度擊穿上優于任何高檔潤滑油”而且供給“更長壽數與更好引擎維護”的內容，構成比較廣告。[18]不指明競賽者或其產品，僅稱自己產品具有共同長處的內容，這種只給大眾反射式形象的空泛比照并不構成比較廣告，[19]而歸于藝術性夸大(Puffery)廣告。漢堡州高檔法院就此以為，假如將廣告詞換成“Cross Action比任何牙刷都能更好地除垢！”或許“具有無人可比的除垢作用！”就不該視為比較廣告。

(三)比較的目的：代替競賽對手或其產品

從比較廣告的界說來看，僅指明競賽者或其產品/服務便可構成比較廣告，而不要求與競賽者或其產品/服務進行比照。法國政府就曾在“Toshiba Europe v. Katun Germany GmbH案”[21]中指出，84/450指令第2條所界說的“比較廣告”無需再有“比較”的字眼。依照這種了解，樸實批判競賽對手的廣告(如XX企業雇傭童工)，或樸實運用競賽對手稱號、運用競賽對手商譽的廣告(如本店坐落XX公司對面)，都能成為比較廣告。這種解說簡單使人發生誤解，但是實際上，仍要求具有比較的目的。

在前述案子中，原告日本東芝德國某分公司在歐洲出產、出售東芝牌復印機和配件，被告出售的復印機配件相同能用于原告復印機。為差異復印機類型，原告運用了比如“東芝1340”之類的特別類型標識，并在配件上運用“產品描繪”差異標識，每個配件都有產品編號。在如下所示的產品清單列表中，被告將自己的產品對照東芝牌復印機不同類型進行了分類，即被告產品對應了原告不同類型的復印機：